2022 reformu sonrası İtalya’da geçici tedbirler ve tahkim: İtalyan Medeni Usul Kanunu’nun 818. maddesi ışığında ilk değerlendirmeler

10 Ekim 2022 tarihli ve 149 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen ve 28 Şubat 2023 tarihinden itibaren yürürlüğe giren medeni usul hukuku reformu, tahkim hukukunu da derinden etkilemiştir. En önemli değişikliklerden biri, İtalyan hakemlerin belirli koşullar altında ihtiyati tedbir kararı verebilmesidir. Uzun zamandır beklenen bu değişiklik, sık sık eleştirilere konu olan tarihsel olarak katı bir yapıyı değiştirmiştir.

Artık, İtalyan Medeni Usul Kanunu’nun 818. maddesinin ilk uygulamaları ve özellikle 7 Ocak 2025 tarihinde Milano Mahkemesi tarafından verilen karar (İtalyanca metin burada mevcuttur) ışığında, yeni yasal çerçeveyi ele alan ilk yargı kararı olan bu karar ışığında, reformdan geçen madde üzerinde düşünmek mümkün hale gelmiştir.

Reformdan önce, İtalya’da yerleşik bir tahkim mahkemesi, bir alan hariç (İtalyan hukukunun, tahkim hakemlerinin 5/2003 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35(5) maddesi uyarınca ihtiyati tedbir olarak şirket kararlarının icrasını askıya alma imkânı tanıdığı şirket tahkimi), geçici tedbir kararı veremezdi. Ancak, diğer tüm durumlarda, geçici tedbir alma yetkisi kesin ve münhasıran devlet mahkemelerinin elinde kalmıştır.

Bu düzenleme, şiddetli eleştirilere konu olmuştur. Özellikle, hakemlerin acil koruma sağlayamaması, tahkimin etkinliğini zedelediği ve tahkim anlaşması olsa bile tahkimi fiilen devlet mahkemelerinin müdahalesine tabi kıldığı belirtilmiştir. Bu durum, uluslararası ticaretin ihtiyaçlarıyla bağdaşması zor bir sorun yaratmıştır.

Bu nedenle, 2022 reformuyla getirilen Medeni Usul Kanunu’nun 818. maddesinin yeni hali, uzun zamandır beklenen bir değişikliktir.

Söz konusu hüküm artık şu şekildedir: “Taraflar, tahkim anlaşmasıyla veya tahkim usulünün başlamasından önce yazılı belgeyle, tahkim kurallarına atıfta bulunarak, hakemlere geçici tedbirler alma yetkisi verebilir. Hakemlere verilen geçici yargı yetkisi münhasırdır” (1. fıkra) ve “Tek hakem kabul edilmeden veya tahkim mahkemesi oluşturulmadan önce, ihtiyati tedbir talebi, 669-quinquies maddesi uyarınca yetkili mahkemeye sunulur” (2. fıkra).

Mekanizma açıkça bellidir. Hakemler, taraflarca kendilerine açıkça bu yetki verilmiş olması halinde ihtiyati tedbirler alabilirler. Verildikten sonra, ihtiyati tedbir yetkisi, tahkim mahkemesinin oluşturulmasından önceki aşama hariç, devlet mahkemelerinin yargı yetkisini muhafaza ettiği durumlar dışında münhasır hale gelir.

Bu çözüm, yurtdışında halihazırda denenmiş modelleri takip etmekte ve nihayetinde özel özerklik ilkesini güçlendirmektedir.

Yeni yapı, tarafların iradesini vurgulamaktadır. Taraflar, tahkim hakemlerine ihtiyati tedbir alma yetkisini verip vermemeyi ve bu yetkiyi ne zaman vereceklerini kendileri karar vermektedir. Bunun önemli pratik sonuçları vardır: tahkim hükümlerini hazırlayanlar, belirsizlik veya istenmeyen hariç tutmaların önlenmesi için bu hükümlerin lafzına özellikle dikkat etmek zorunda kalacaklardır; tahkim kurallarına atıfta bulunulması, bu kuralların tahkim hakemlerine yeni mevzuat ışığında ihtiyati tedbir alma yetkisini açıkça vermesi koşuluyla, merkezi bir rol üstlenecektir. ve İtalyan tahkim kurumları, yeni İtalyan Medeni Usul Kanunu’nun 818. maddesine uyum sağlamak ve taraflara devlet mahkemelerine gerçek bir alternatif sunmak için kurallarını gözden geçirip güncellemek zorunda kalacaklardır.

Böylece, reformun yürürlüğe girmesinden iki yıl geçmeden, iyi ya da kötü, emsal teşkil edecek ilk karar verildi: Milano Mahkemesi’nin 7 Ocak 2025 tarihli kararı.

Bu davada, taraflar kurumsal tahkim kurallarına atıfta bulunan bir tahkim anlaşması imzalamışlardı. Bu kurallar (özellikle Milano Tahkim Odası kuralları), reformdan önce bile hakemlerin ihtiyati tedbirler alabilmelerine imkan tanıyordu. Madde 26(1) şunu öngörüyordu: “Tahkim Mahkemesi, bir tarafın talebi üzerine, yargılamaya uygulanacak zorunlu kurallarla yasaklanmamış olan, ihtiyati, acil ve geçici tedbirleri, önleyici nitelikteki tedbirler de dahil olmak üzere, alabilir“.

İtalyan Medeni Usul Kanunu’nun yeni 818. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra, tahkim kuralları değiştirildi, ancak bu değişiklik tarafların bu haktan vazgeçmesine izin vermek amacıyla yapıldı: “Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, Tahkim Mahkemesi, bir tarafın talebi üzerine, usule uygulanacak zorunlu kurallarla yasaklanmayan, önleyici nitelikteki tedbirler de dahil olmak üzere, tüm ihtiyati, acil ve geçici tedbirleri alma yetkisine sahiptir“.

Ancak Milano Mahkemesi, yargı yetkisi olduğunu ve düzenleme bağlamındaki değişiklikler ışığında tahkim kurallarının hükmünün konuyla ilgisiz olduğunu dikkate alarak, ihtiyati tedbir talebinin esası hakkında karar vermiştir.

Bu karar, daha yakından incelendiğinde, birden fazla eleştiriye açıktır.

İlk olarak, söz konusu davada tahkim mahkemesinin kurulmuş olup olmadığı belirsizdir. Ancak, kurulmuş olduğu varsayılmalıdır. Aksi takdirde, İtalyan Medeni Usul Kanunu’nun 818(2) maddesi, her halükarda tahkim mahkemesi kurulmadan önce yargı yetkisini devlet mahkemesine verdiğinden, Milano Mahkemesi’nin gerekçesi geçerli olmaz.

İkincisi, karardan, tarafların, 2022 reformundan önce bile Milano Tahkim Odasının tahkim kurallarının, hakemlerin “yargılamaya uygulanacak zorunlu kurallarla yasaklanmayan” tüm geçici tedbirleri alma yetkisine sahip olduğunu öngördüğünü mahkemenin dikkatine sunmadıkları anlaşılmaktadır.

Diğer bir deyişle, hakemlerin geçici tedbir kararı verme yetkisi, kurallarda yapılan bir değişiklikten değil, tahkim kuralları değişmeden kalırken düzenleyici çerçevenin değişmesinden kaynaklanmaktadır.

Böyle bir bağlamda, tahkim mahkemesine geçici tedbir kararı verme yetkisinin açık ve bilinçli bir şekilde verilmemiş olduğu iddia edilebilir.

Ancak, bu itiraz, yönetilen tahkimin seçiminin tarafların tahkim kurumuna duyduğu güvene dayandığını dikkate almadığı için yerinde görünmemektedir; doktrinde belirtildiği gibi, bu güven, tahkim şartının yapıldığı tarihte bir düzenleyici çerçevenin kristalleşmesine yol açamaz, aksine, kurumun kurallarını veya uygulama alanını, hatta mevcut davada olduğu gibi, sonradan yapılan yasa değişiklikleri nedeniyle bile değiştirebilmesine izin vermelidir.